Coût final de l’expertise CSE : procédure et juge compétent

Au terme d’une décision du 31 janvier 2024 (n°21-20.454) la Cour de cassation a jugé que la contestation du coût final de l’expertise relève de la juridiction statuant au fond et non d’une procédure accélérée au fond (ancienne procédure « en la forme des référés »).

En application de l’article L. 2315- 86 du code du travail, la procédure accélérée au fond ne concerne que la contestation sur le principe de l’expertise, la désignation de l’expert, le coût prévisionnel de celle-ci.

Tel n’est pas le cas de la contestation relative au coût final de l’expertise, qui ne présente pas d’urgence particulière à la différence des autres questions soulevées par l’expertise.

(Cass. soc., 31 janvier 2024 n°21-20.454)

Modification du lieu de travail / modification du contrat de travail : nouveau critère d’analyse

Dans une décision du 24 janvier 2024 (n°22-19.752) la Cour de cassation considère que les frais supplémentaires et la fatigue induits par l’utilisation du véhicule constituent un critère supplémentaire pour déterminer si le nouveau secteur confié au salarié constitue une modification de son contrat de travail.

En l’absence de définition de la notion de secteur géographique le juge se fondent sur un faisceau d’indices, notamment l’identité de bassin d’emploi, la distance entre les deux secteurs, l’existence de transports en commun, le réseau de circulation.

Dans le cas présent, le lieu de travail était transféré à 35 km du précédent. La Cour d’appel avait estimé que ces 2 lieux ne faisaient pas partie du même secteur géographique.

Sur pourvoi de l’employeur la Cour de cassation confirme la décision des juges du fond,  considérant que :

  • le covoiturage n’est pas facile à mettre en place,
  • l’employeur ne démontre pas que les transports en commun permettent – aux horaires de travail de la salariée – de se rendre facilement sur son nouveau lieu de travail ;
  • et surtout l’usage du véhicule personnel en matière de fatigue et de frais financiers génère, en raison des horaires et de la distance, des contraintes supplémentaires qui modifient les termes du contrat.

(Cass. soc., 24 janvier 2024 n°22-19.752)

Jeux olympiques et travail

Le gouvernement a publié un guide sur l’aménagement du travail pendant les jeux olympiques et les jeux paralympiques consultable sur le site du ministère du Travail.

Il suggère notamment :

-d’aménager les horaires de travail en décalé par rapport au pic d’affluence dans les transports en autorisant les salarié à modifier leurs horaires (modification de l’horaire collectif, modification des heures d’ouverture).

– de faire coïncider la période des congés payés avec les jeux

– de prendre des JRTT  et jours de repos notamment pendant les épreuves ; voire d’imposer les jours relevant du contingent patronal

– de recourir au télétravail dans le cadre d’un accord collectif ou d’une charte voire d’un accord individuel

– d’adapter la vie du travail pour tenir compte des contraintes notamment en termes de transport.

Bien évidemment toutes ces mesures nécessiteront une consultation préalable du CSE.

– de déroger aux repos dominical pour les entreprises qui connaîtront un surcroît extraordinaire de travail en raison des jeux. Il s’agit avant tout des établissements de vente au détail mettant à disposition des biens au service et qui sont situés dans les communes d’implantation des sites de compétition ainsi que dans les communes limitrophes. Il était tendu à toute la ville de Paris.

Attention :  cette dérogation est sur la base du volontariat elle ne pourra pas être imposée aux salariés il faudra également disposer d’un accord écrit.

Une demande de dérogation devra être faite sur le site de la préfecture.

La lettre de licenciement peut évoquer des motifs disciplinaires et non disciplinaires

L’employeur est en droit d’invoquer dans la lettre des griefs de nature différente, pour autant qu’ils soient issus de faits distincts. Ainsi, même en cas de faute grave, il peut combiner des griefs disciplinaires et non disciplinaires.

Toutefois, il devra respecter les procédures propres à chaque type de licenciement, notamment en ce qui concerne la prescription des faits. Lorsqu’au moins une partie des faits reprochés n’est pas prescrite, il revient aux juges de se prononcer sur la validité du licenciement fondé sur ces seuls motifs.

En l’espèce, les premiers juges ont examiné successivement les différences griefs et écartant ceux relatifs à la faute, ont considéré que ceux relatifs à l’insuffisance professionnelle étaient fondés. Dès lors, l’arrêt échappe à la censure de la cour de cassation.

(Cass. soc., 17 janv. 2024, n° 22-19.733)

La discrimination syndicale sans mandat : oui c’est possible…

Un salarié se prévalait du statut de lanceur d’alerte après son licenciement pour faute grave et a saisi en référé le juge pour le voir juger nul.

Ce salarié était employé d’une société de conseil qui l’avait positionné sur une mission au sein d’une entreprise industrielle. Au cours de sa mission, il avait adressé un courriel à divers syndicats de cette entreprise, ou à leurs représentants, pour les encourager à poursuivre une manifestation contre la loi travail en mars 2016.

Dans le cadre d’un entretien informel, son employeur lui a indiqué avoir été été averti de ce courriel et lui a notifié un avertissement.

Le salarié a enregistré les propos de son employeur durant cet entretien et l’a communiqué à des tiers, qui l’ont diffusé sur la plateforme internet « youtube ».

L’employeur l’a alors licencié pour faute grave pour avoir procédé à cet enregistrement, pour manquement à ses obligations de loyauté et de bonne foi.

Les juges du fond ont donné raison à l’employeur et le salarié s’est pourvu en cassation.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel au motif que tout salarié « même s’il n’est investi d’aucun mandat doit bénéficier de la protection accordée à l’exercice de toute activité syndicale. ».

Selon les hauts magistrats, le salarié avait été sanctionné pour avoir échangé des messages avec les organisations syndicales de l’entreprise où il exerçait sa mission de consultant et a été licencié pour avoir diffusé les propos de son employeur lui reprochant ces échanges. Il avait donc été licencié pour avoir relaté des agissements portant atteinte au libre exercice d’une activité syndicale.

Dès lors, le délit de discrimination syndicale est constitué, ce qu’auraient dû relever les juges du fond.

(Cass civ, 20 déc. 2023 n°22-15.297)

Un membre du Codir peut être désigné comme représentant de section syndicale !

Un salarié en qualité de « directeur achat maison », membre du Codir a été désigné en qualité de représentant de la section syndicale CFTC commerce.

L’entreprise a contesté cette désignation, estimant qu’il bénéficiait d’une subdélégation de pouvoir et qu’en sa qualité de membre du Codir, il ne pouvait pas détenir un tel mandat, puisqu’il représentait l’employeur.

Le juge du fond ayant rejeté la demande de l’employeur, celui-ci a intenté un pourvoi.

La Cour de cassation a confirmé la décision des juges du fond, en rappelant que ne peuvent exercer un mandat de représentation les salariés qui :

– soit disposent d’une délégation écrite d’autorité, leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise ;

–soit représentent effectivement employeur devant les institutions représentatives du personnel, ou exercent les obligations relevant exclusivement du chef d’entreprise.

Or elle note qu’en l’espèce, les deux subdélégations de pouvoir n’étaient pas signées et que rien ne démontrait que le salarié en ait eu connaissance. En outre, il n’était pas décisionnaire, que ce soit en termes de recrutement, de promotions, augmentations ou de licenciements. S’agissant du département sous sa responsabilité, il n’avait pas la possibilité de décider en autonomie d’un changement d’organisation et il ne détenait aucun pouvoir disciplinaire.

Sa capacité de représenter la société auprès des partenaires commerciaux était insuffisante et n’avait pas d’incidence sur celle de représenter l’employeur auprès des salariés.

Il pouvait donc parfaitement être désigné en qualité de représentant de section syndicale.

(Cass. soc. 20 décembre 2023, n°22-2.938)

Recevabilité de la preuve déloyale, la fin du « off » ?

Le 22 décembre 2023, l’Assemblée plénière a rendu deux décisions sur la preuve « déloyale » opérant un revirement attendu sur la recevabilité d’une telle preuve.

Dans la 1ère affaire, l’employeur avait enregistré le salarié, à son insu, lors d’un entretien informel et avait utilisé cet enregistrement pour fonder le licenciement pour faute du salarié.

Dans la 2nde affaire, un salarié avait était licencié en raison des propos à caractère homophobe qu’il avait publiés sur son compte Facebook personnel, propos qui avaient été transmis à l’employeur par un intérimaire. Ce dernier avait pu se connecter sur la session Facebook du salarié qui n’avait pas fermé la page d’accès à son compte.

Les premiers juges avaient considéré que ces preuves étaient déloyalement obtenues et donc irrecevables.

Dans la 1ère espèce, l’Assemblée plénière a censuré la Cour d’appel au motif suivant :  « Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. ».

Cette décision trouve sa source dans la jurisprudence de la CEDH qui instaure un véritable droit à la preuve, sur le fondement de l’article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme (CEDH, 10 oct. 2006, L.L. c/ FRANCE, n°7508/02).

Le communiqué de la Cour de cassation souligne qu’il importe « de ne pas priver un justiciable de la possibilité de faire la preuve de ses droits, lorsque la seule preuve disponible pour lui suppose, pour son obtention, une atteinte aux droits de la partie adverse. »

Il y a fort à craindre que cette décision signe la fin du « off » et ne permette plus d’explication franche entre employeurs et salariés. Dorénavant tous les entretiens importants risquent d’être entachés d’une grande méfiance.

Dans la 2nde affaire, en revanche, l’Assemblée plénière a estimé que les juges du Fonds n’avaient pas à s’interroger sur la valeur de la preuve provenant de la messagerie privée Facebook.

En effet, elle rappelle qu’il n’est pas possible de licencier pour faute un salarié pour un motif qui relève de sa vie personnelle, sauf si ce motif constitue un manquement à ses obligations professionnelles.

Or cette conversation privée n’avait pas vocation à être rendue publique et ne pouvait constituer un manquement du salarié aux obligations découlant de son contrat de travail.

(Cass. Ass. Plén. 22 décembre 2023, n°21-11.330 et n°20-20.648)

Gérer l’absurdie : arrêts maladie et congés payés en pratique

Dans une série d’arrêts rendus le 13 septembre 2023, sur le fondement de la directive n°2003/8/CE du 4 novembre 2003 et de la charte des droits fondamentaux, la Cour de cassation a jugé que tout salarié en arrêt de travail (qu’il soit professionnel ou non) doit bénéficier de congés payés de la même manière que s’il travaillait. (Cass. soc. 13 septembre 2023, n° 22-17.340 à 22-17.342, n°22-17.638, n°22-10.529)

Toute période d’arrêt de travail doit être prise en compte pour le calcul des droits à congés payés et s’agissant des arrêts pour accident du travail ou maladie professionnelle, le plafond d’un an fixé par l’article L 3141-5, 5°du Code du travail est écarté.

1.Quels contours au droit d’acquisition ?

Sont accordés :

  • 5 semaines de congés payés (même si le droit de l’union ne prévoit que 4 semaines) ;
  • tout congé complémentaire prévu aux termes de la convention collective ou par accord ou usages d’entreprise (notamment en matière de jours liés à l’ancienneté) à condition qu’ils soient de la même nature que le congé payé annuel.

Sont exclus :

  • les jours de fractionnement ;
  • les congés de toute autre nature.

Cette jurisprudence concerne :

  • tous les salariés de l’entreprise, quelle que soit la nature de leur contrat ;
  • tous les arrêts maladie, y compris ceux ne donnant pas droit à indemnité journalière de sécurité sociale ainsi que ceux pris en charge par la prévoyance.

Ces règles s’appliquent à compter du prononcé des arrêts, avec effet immédiat et de manière rétroactive.

2. Quelle prescription ?

En principe la prescription est de 3 ans.

Mais la Cour de cassation a fixé le point de départ de cette prescription au moment où l’employeur a  mis en mesure le salarié de prendre ses congés payés, c’est-à-dire a effectué les « diligences qui lui incombent légalement afin d’assurer au salarié la possibilité d’exercer son droit à congés».

 Ce dont il doit pouvoir justifier.

En pratique, cela revient donc à ne fixer aucune limite temporelle à la réclamation du salarié.

Il est donc conseillé de mettre en mesure les salariés de retour d’arrêt maladie ou en arrêt de prendre leurs congés payés en les informant de leurs droits et en leur rappelant la période de prise des congés.

 3. Régulariser tout de suite ou attendre ?

Quelle attitude choisir entre une régularisation immédiate des salariés en cours d’arrêt maladie, et ceux sortis récemment. Doit-on attendre la saisine du Conseil de prud’hommes ?

Selon nous, il convient de s’attacher d’abord aux salariés dans les effectifs  et de :

  • procéder à un audit, en provisionner les montants en jeu ;
  • programmer le logiciel de paie pour comptabiliser ces congés ;
  • régulariser la situation des salariés en cours ou de retour d’arrêt maladie.

Pour les salariés sortis des effectifs, il sera toujours temps de régulariser au fur et à mesure des réclamations formulées par les salariés.

Concernant les contentieux en cours, autant prendre les devants et payer l’indemnité correspondant aux congés acquis.

Il est conseillé d’engager des négociations pour définir avec les partenaires sociaux de nouvelles règles encadrant ce revirement de jurisprudence, et notamment les modalités de prise des congés et les limites qui pourraient être imposées à cette acquisition, au-delà des lesquelles le droit le droit au congé annuel s’éteindrait (par exemple 15 mois).

Toutefois, ces dispositions ne s’appliqueront que pour l’avenir.

 

Quelques jurisprudences de rentrée

  • Evaluation du salarié : le recours au client mystère validé

L’employeur peut recourir à un client-mystère pour apprécier la manière dont le salarié exécute ses missions  et le sanctionner le cas échéant, dès lors qu’il a :

–  présenté ce dispositif d’investigation au CSE en lui précisant les modalités et le nombre de passages prévus ;

–  informé le salarié via une note expliquant le fonctionnement et l’objectif de ce dispositif.

En l’espèce, ces préalables avaient été respectés et les constats du client mystère étaient démontrés par la production d’une la fiche d’intervention, de sorte que le licenciement a été jugé bien fondé. (Cass. soc., 6 septembre 2023 n°22-13.783)

  • Conditions de validité de la géolocalisation 

La Haute Cour rappelle que les salariés concernés par un tel dispositif doivent être informés, préalablement à la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel, de : 1. l’identité du responsable du traitement des données ou de son représentant, 2. la (ou les) finalité(s) poursuivie(s) par le traitement, 3. des destinataires ou catégories de destinataires de données, 4. l’existence d’un droit d’accès aux données les concernant, 5. d’un droit de rectification et d’un droit d’opposition pour motif légitime, 6. des modalités d’exercice de ces droits.

Dans ces conditions, elle a considéré que les premiers juges ne pouvaient uniquement se fonder sur les relevés de géolocalisation du véhicule, dispositif  déclaré à la CNIL, dans le but d’assurer la sécurité des biens et des personnes sur les sites,  dont le salarié avait été informé par courrier RAR.

Ils auraient dû vérifier si le dispositif avait également pour finalité le contrôle de l’activité professionnelle des salariés, ainsi que la durée du travail et si le salarié avait été informé de l’utilisation de ce dispositif à cette fin, ce qui implique notamment qu’il ait été informé de ses droits au regard des dispositions du RGPD. (Cass. soc., 6 septembre 2023 n°22-12.418) 

  • Non-respect des durées maximales quotidiennes de travail 

Un salarié d’une entreprise de transports réclamait à son employeur une indemnité pour non-respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail.

La Cour d’appel l’a débouté de sa demande au motif que l’amplitude horaire avancée ne correspondait pas au travail effectif, qu’il disposait de temps de repos et qu’enfin, il ne justifiait pas d’un préjudice distinct de celui réparé au titre du repos compensateur.

La Cour de cassation casse cette décision en considérant qu’à lui seul, le dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation, sans qu’il soit besoin de justifier d’un préjudice distinct. (Cass. soc., 27 septembre 2023 n°21-24.782)

  • Mi-temps thérapeutique  et prime d’intéressement : ne pas faire de péréquation

Un employeur reproche à une Cour d’appel de l’avoir condamné à payer à une salariée des sommes à  titre de rappel de prime d’intéressement comme si elle travaillait à plein temps, alors qu’elle se trouvait en mi-temps thérapeutique et que l’accord – qui faisait référence aux seules heures de travail effectif (ou assimilé) – ne mentionnaient pas comme telles les heures non travaillées dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique.

A tort selon la Cour de cassation, qui valide le raisonnement de la Cour d’appel et considère que la période de mi-temps thérapeutique doit être assimilée à une période de présence à 100 % dans l’entreprise, de sorte que le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’assiette de la participation  est celui perçu avant le mi-temps thérapeutique et l’arrêt de travail l’ayant précédé. Agir autrement revient à se rendre coupable de discrimination à raison de la santé.

(Cass. soc., 20 septembre 2023 n°23-12.293)

  • Requalification du CDD en CDI : point de départ du délai de prescription

En l’absence de contrat écrit, le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée court à compter de l’expiration du délai de 2 jours ouvrables imparti à l’employeur pour transmettre au salarié un contrat de travail écrit.

(Cass. soc., 27 septembre 2023 n°21-18.763)

Télétravail : prise en charge obligatoire des frais

Dans une décision du 23 mai 2023 (TJ Paris n°21/08088) le Tribunal judiciaire de Paris considère que l’employeur doit prendre en charge les frais professionnels liés au télétravail.

La décision se fonde sur l’Accord National Interprofessionnel du 26 novembre 2020 relatif au télétravail, qui ne remet pas en cause l’accord du 19 juillet 2005 contenant des dispositions exigeant le remboursement des frais relatifs au télétravail.

Et ce, quelles qu’en soient les circonstances à savoir : les circonstances exceptionnelles telles que le COVID ou le quotidien classique des salariés.

L’ANI du 26 novembre 2020 stipule en effet « Le principe selon lequel les frais engagés par un salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail doivent être supportés par l’employeur s’applique à l’ensemble des situations de travail. « .

Cet ANI a fait l’objet d’une extension le 2 avril 2021 ce qui le rend obligatoire.

C’est pourquoi le juge a estimé que :

  • « La prise en charge des frais exposés dans le cadre du télétravail – y compris en cas de circonstances exceptionnelles comparables à la crise sanitaire – est obligatoire pour l’employeur. « 
  • « un salarié en télétravail bénéficie d’un droit à l’indemnisation de l’occupation de son domicile personnel à des fins professionnelles, et ce, quels que soit les motifs pour lesquels il a été placé en télétravail. »

Le Tribunal estime, enfin, qu’une prise en charge forfaitaire ne nécessite aucune clause contractuelle spécifique, ni l’aménagement d’un accord existant et peut être unilatéralement instaurée par l’employeur.

Il est possible que cette décision fasse l’objet d’un appel, puis d’un pourvoi, mais elle nous semble conforme aux textes et dès lors, il est conseillé de la mettre en pratique sans attendre.