Preuve illicite : confirmation de l’assouplissement

Aux termes d’une décision du 8 mars 2023 (n°21-17.802), la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel ayant déclaré inopposables à la salariée plusieurs pièces de l’employeur pour démontrer les griefs à l’appui du licenciement.

Il s’agissait d’extraits de vidéosurveillances et d’un constat d’huissier de ces images, sachant que l’employeur n’avait pas déclaré ce dispositif, ni n’avait informé la salariée de son existence ainsi que de sa finalité, en violation de l’article 32 de la loi du 6 janvier 1978.

Constatant que la société ne communiquait pas l’audit effectué aux mois de juin et juillet 2013 qui permettait de relever de nombreuses irrégularités portant sur les encaissements et enregistrement d’espèces de prestations effectuées par la salariée, la Cour a estimé que la vidéosurveillance ne présentait pas un caractère « indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur».

L’employeur disposait, en effet, d’un autre moyen de preuve, en l’occurrence l’audit précité, qu’il n’avait pas produit, de sorte que le moyen illicite utilisé, en l’occurrence la vidéosurveillance, ne présentait pas ce caractère « indispensable ».

Il est donc naturellement écarté.

La Haute Cour confirme l’assouplissement de sa position, formulé aux termes de son arrêt du 25 novembre 2020 (17-19.523) :

« Il y a donc lieu de juger désormais que l’illicéité d’un moyen de preuve (….) n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. ».

Ce n’est que si ces deux conditions cumulatives sont réunies que la recevabilité d’une preuve illicite est admise.

Il faudra scruter à l’avenir les décisions de la Cour sur ce point, car dans des décisions ultérieures à celle de 2020 précitée, la Cour a rejeté ex abrupto des moyens de preuve en raison de leur seule illicéité, sans s’interroger si l’employeur disposait d’un autre moyen pour étayer ses griefs (cf. notamment l’arrêt 10 novembre 2021 n°20-12.263).